W nowej ustawie Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do udzielania zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych wprowadzono „rewolucyjne” zmiany w stosunku do obowiązujących w zasadzie od początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Wiąże się to przede wszystkim z brakiem dotychczasowych trybów podstawowych w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, w jakich można udzielać takich zamówień, a mianowicie przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego.
W nowej ustawie przewidziano tryb podstawowy z trzema możliwymi wariantami, który ma umożliwić elastyczne i uproszczone udzielanie zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, ale można spodziewać się – zwłaszcza w pierwszym okresie po wejściu w życie nowej ustawy Pzp – że w praktyce będzie on dość problematyczny dla wielu zamawiających, którzy dotychczas korzystali tylko z przetargu nieograniczonego.
Zamówienia klasyczne
Zmianie uległo także podejście legislacyjne w uregulowaniu udzielania tzw. zamówień krajowych poprzez wyodrębnienie w nowej ustawie Pzp działu III zatytułowanego „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne”. Jednocześnie nie uniknięto odesłania w nim do stosowania bądź niestosowania odpowiednich przepisów nowej ustawy Pzp określonych poza działam III. Stosownie bowiem do art. 266 nowej ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II (tj. „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”), z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265.
Obejrzyj szkolenie wideo o zamówieniach klasycznych powyżej progów >>
Dla ułatwienia analizy przepisów wyłączonych przy udzielaniu zamówień krajowych w poniższej tabeli przedstawia się ich przedmiot w sposób skrócony.
Tabela 1. Przepisy wyłączone przy udzielaniu zamówień
Obowiązki ogłoszeniowe
Zamawiający będzie – podobnie jak obecnie – zamieszczał zgodnie z art. 267 ust. 1 nowej ustawy Pzp ogłoszenia, o których mowa w dziale dotyczącym krajowych zamówień klasycznych w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), udostępnianym na stronach portalu internetowego UZP. Będzie przy tym możliwość dodatkowego udostępnienia ogłoszenia w inny sposób. Co istotne, jako przykład takiego dodatkowego (a nie obowiązkowego) sposobu upubliczniania ogłoszenia podano własną stronę internetową zamawiającego. Warto przy tym zapamiętać, że udostępnienie lub przekazanie ogłoszenia w inny sposób nie może nastąpić przed jego zamieszczeniem w BZP. Ponadto nie ma wskazanego w nowej ustawie Pzp dość archaicznego obowiązku zamieszczania ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego.
Tryb podstawowy udzielania zamówień krajowych
Istotną nowością, jak już wspomniano, jest wprowadzenie w art. 275 nowej ustawy Pzp nowej uproszczonej oraz elastycznej procedury, tj. trybu podstawowego, wszczynanego ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczanym w BZP, w odpowiedzi na które oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający:
- wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo
- może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, albo
- negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia.
A zatem w ramach trybu podstawowego istnieją 3 warianty (sposoby, metody) udzielania zamówień, każdy rozpoczynający się od publicznego ogłoszenia o zamówieniu w BZP.
Tryb podstawowy – wariant I
Wariant I trybu podstawowego charakteryzuje się wyborem oferty najkorzystniejszej bez negocjacji i porównywany jest do trybu przetargu nieograniczonego (art. 275 pkt 1 nowej ustawy Pzp). Można się więc spodziewać, że to właśnie ten wariant będzie najczęściej stosowany przez zamawiającego, zwłaszcza gdy specyfika przedmiotu zamówienia oraz potrzeby zamawiającego umożliwią opisanie w wystarczająco precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a zamawiający nie będzie chciał przewidywać możliwości negocjacji ofert.
W przypadku tego wariantu zamawiający sporządza specyfikację warunków zamówienia (SWZ). Warto zwrócić uwagę na fakt, że nie ma już w ogóle w nowej ustawie Pzp określenia „specyfikacja istotnych warunków zamówienia” (potocznie SIWZ). Zastąpiono je bardziej adekwatnym z punktu widzenia prawodawcy określeniem w odniesieniu do zawartych w niej treści, tj. „specyfikacją warunków zamówienia” (w nowej ustawie ze skrótem „SWZ”).
Treść SWZ
Minimalna treść SWZ została określona w art. 281 nowej ustawy Pzp. Oprócz danych teleadresowych zamawiającego, trybu udzielenia zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, terminu wykonania zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, SWZ zawiera wiele szczegółowych informacji mających umożliwić wykonawcy podjęcie decyzji o udziale w postępowaniu i złożenie oferty (np. opis sposobu przygotowania oferty, sposób oraz termin składania ofert i otwarcia ofert, podstawy wykluczenia, opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, informacja o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje, informacja o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia, wymagania dotyczące wadium w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia, jeżeli przewiduje się obowiązek jego wniesienia).
WAŻNE
Nowością jest narzucenie zamawiającemu w art. 291 ust. 1 nowej ustawy Pzp terminu, w jakim ma udostępnić oferty wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niezwłocznie. Wskazuje się, że ma to nastąpić po otwarciu tych ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.
Tryb podstawowy – wariant II
Wariant II w trybie podstawowym stwarza zamawiającemu możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia, o ile zamawiający przewidzi taką możliwość na etapie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne (art. 275 pkt 2 nowej ustawy Pzp). Wprowadzenie możliwości zastosowania negocjacji służy realizacji celu nowej ustawy Pzp, jakim jest zwiększenie roli dialogu zamawiającego z wykonawcami oraz maksymalne odformalizowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ i dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
W przypadku tego wariantu zamawiający – podobnie jak w wariancie I – sporządza SWZ, przy czym zawiera ona również informację, czy zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert. Zamawiający może (nie musi) bowiem ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, i nie jest mniejsza niż 3. Niezbędne jest jednak wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ, jakie kryteria oceny ofert zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podanie maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert.
PRZYKŁAD
Zamawiający (gmina) prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne o wartości mniejszej od progów unijnych w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji. Na etapie wszczęcia postępowania przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ, że przedmiotem negocjacji może być treść ofert w zakresie kryterium ceny, a także że zaprosi do negocjacji tylko 3 wykonawców, którzy złożą oferty niepodlegające odrzuceniu i uzyskają w kryterium oceny ofert punktację klasyfikującą ich na pozycjach 1-3 w tym kryterium. W postępowaniu złożono cztery ważne oferty, ale każda z ceną przekraczającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zaprasza zatem 3 wykonawców do negocjacji ofert w celu ich ulepszenia.
W art. 289 ust. 1 nowej ustawy Pzp określono, że zamawiający może zaprosić jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. O wynikach oceny ofert zamawiający informuje niezwłocznie wykonawców, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą.
W praktyce nie można wykluczyć sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy złożą oferty niepodlegające odrzuceniu, będzie mniejsza niż 3. W takim przypadku zamawiający, który przewidział stosownie do art. 275 pkt 2 nowej ustawy Pzp możliwość negocjacji, kontynuuje postępowanie, co wprost wynika z art. 289 ust. 4 pkt 1 nowej ustawy Pzp.
Zasada równego traktowania wykonawców
Podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców, a także nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami. Co istotne, prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Po zakończeniu negocjacji zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców do składania ofert ostatecznych, zawierające co najmniej jego dane teleadresowe oraz sposób i termin składania ofert ostatecznych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone, a także termin otwarcia ofert ostatecznych.
A jak to wygląda przy procedurze odwróconej. Obejrzyj poradę wideo >>
Wariant III
Wariant III trybu podstawowego to wariant z obowiązkowymi negocjacjami ofert w celu ich ulepszenia (art. 275 pkt 3 nowej ustawy Pzp). Może okazać się, że będzie on najrzadziej wykorzystywanym wariantem trybu podstawowego z uwagi na wymiar negocjacyjny, zwłaszcza dla zamawiających, którzy stosowali tylko przetarg nieograniczony.
Zgodnie z art. 277 ust. 2 nowej ustawy Pzp w przypadku tego wariantu zamawiający sporządza najpierw opis potrzeb i wymagań, a dopiero po przeprowadzeniu negocjacji sporządza SWZ. Opis potrzeb i wymagań zawiera tylko niektóre informacje jak dla SWZ (tj. wymienione w art. 281 ust. 1 pkt 1–3, 8–10, 12–15 i 1 nowej ustawy Pzp, np. dane teleadresowe zamawiającego, reguły komunikacji, opis sposobu przygotowania oferty, sposób oraz termin składania i otwarcia ofert). Poza tym powinien zawierać informacje, o których mowa w art. 281 ust. 2 pkt 1–9 i 11–19 nowej ustawy Pzp, określenie przedmiotu zamówienia, opis potrzeb zamawiającego i cechy charakterystyczne dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiące przedmiot zamówienia, czy też minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty, a także opis kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, wskazanie kryteriów oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.
Niezmiernie ważne jest zapewnienie wystarczającej precyzji informacji przedstawionych w opisie potrzeb i wymagań, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia oferty podlegającej negocjacjom.
Podobnie jak przy wariancie II, także w wariancie III nie można wykluczyć sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy złożą oferty niepodlegające odrzuceniu będzie mniejsza niż 3. Odmiennie jednak niż w wariancie II zamawiający nie musi kontynuować postępowania, ale może to zrobić, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 2 nowej ustawy Pzp (tj. z powodu liczby niepodlegających odrzuceniu ofert, które podlegają negocjacjom, mniejszej niż minimalna określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia).
W przypadku wariantu III negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań. Mogą natomiast dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności. Treść ofert, które podlegają negocjacjom, oraz prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Zamawiający udostępnia te oferty wraz z załącznikami dopiero od dnia otwarcia ofert ostatecznych.
Zamawiający prowadzi negocjacje treści ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom. Po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań, w zakresie, w jakim było to przedmiotem negocjacji, przy czym SWZ nie może zawierać postanowień, które prowadzą do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia (określonych w opisie potrzeb i wymagań) oraz do zmiany istotnych elementów treści ogłoszenia o zamówieniu.
W art. 295 ust. 1 nowej ustawy Pzp określono minimalną treść zaproszenia do składania ofert ostatecznych. Zawiera ono między innymi informację o podmiotowych środkach dowodowych, które należy załączyć do oferty ostatecznej, jeżeli zamawiający przewiduje wymóg składania wybranych lub wszystkich środków dowodowych na etapie składania ofert ostatecznych, wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert, jeżeli nie zostały one określone w opisie potrzeb i wymagań na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a także sposób i termin składania ofert ostatecznych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone, a także termin otwarcia ofert ostatecznych.
Andrzela Gawrońska-Baran – radca prawny, doktor nauk prawnych, była wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych, specjalistka ds. Pzp i autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych, prowadzi specjalizującą się w zamówieniach publicznych Kancelarię AGB, od wielu lat współpracuje z www.portalzp.pl
